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INTRODUCCION
La metodología de contratación Diseño/Construcción es la metodologí
INTRODUCCION
La metodología de contratación Diseño/Construcción es la metodología tradicional mediante la cual el Contratista asume la totalidad del riesgo por la ejecución del proyecto, sin embargo, de esta metodología han derivado algunas modalidades nuevas como la modalidad Llave en Mano (“Turnkey”) o la modalidad IPC (“EPC”, por sus siglas en inglés, derivadas de las palabras “Engineering, Procurement and Construction existen varios tipos de contratos en la industria de la construcción y que estos pueden dividirse según el alcance o método de entrega; o, según el método de precio o manejo de costos. Cada metodología de contratación es distinta y deberá ajustarse a la realidad y conveniencia de cada proyecto. En tal virtud, no se deben confundir los dos tipos de metodologías de contratación ya que son completamente diferentes. Un contrato que utilice una metodología de contratación por el alcance o método de entrega puede utilizar cualquier tipo de metodología de precio ya que lo uno contempla el alcance de los trabajos y la otra metodología ampara el precio y metodología de pago. Por lo indicado, es incorrecto afirmar que todos los contratos bajo la modalidad Diseño/Construcción (donde se incluyen las modalidades Llave en Mano y EPC) incluyen la modalidad Suma Alzada. Es verdad que un contrato Diseño/Construcción generalmente se lo celebra bajo la modalidad Suma Alzada pero esto no es una regla general y existen muchos contratos Diseño/Construcción que utilizan otras metodologías de precio.
DIFERENCIAS ENTRE LAS MODALIDADES CONTRACTUALES LLAVE EN MANO (“TURNKEY”) Y EPC (“ENGINEERING, PROCUREMENT & CONSTRUCTION”).
Muchos autores en el ámbito del derecho a la construcción sostienen que las modalidades Diseño/Construcción, Llave en Mano y EPC son prácticamente las mismas. El autor Huse en su obra “Understanding and Negotiating Turnkey and EPC Contracts” incluye a las tres modalidades dentro de un mismo tipo de contrato. De igual forma, en la Cuarta Edición del libro “Smith, Currie and Hancock′s COMMON SENSE CONSTRUCTION LAW: A Practical Guide for the Construction Professional” de la firma de abogados Smith, Currie & Hancock LLP, se indica que el contrato EPC y la modalidad de contratación Diseño/Construcción se los utiliza de forma intercambiable y que estas dos modalidades de contratación son similares en el sentido que el propietario o contratante contrata con una sola entidad la totalidad de la ejecución del proyecto. Si bien es cierto, estas modalidades comparten algunas semejanzas entre sí, cada una de ellas tiene determinadas particularidades que las diferencia de las demás.
Para entender las diferencias entre estas tres modalidades debemos partir del concepto que la metodología de contratación Diseño/Construcción es la metodología tradicional mediante la cual el Contratista asume la totalidad del riesgo por la ejecución del proyecto. Este método termina siendo el patrón estándar en el cual un contratista asume total responsabilidad por la ejecución de un proyecto desde la concepción del diseño hasta la construcción del mismo. Este tipo de contrato resulta fácil de comprender cuando la totalidad del alcance de un determinado proyecto se concentra en un solo contratista. Las diferencias existen cuando un proyecto no se ajusta exactamente a esta figura y el alcance y responsabilidades se dividen entre contratista y propietario.
Con el pasar del tiempo, de esta metodología estándar han derivado otras variaciones o derivaciones contractuales como las modalidades Llave en Mano y EPC. Es así que en el libro, “International Construction Contract Law” de Lucas Klee, el autor identifica a los contratos EPC como contratos bajo el paraguas de los contratos Diseño/Construcción y menciona que la metodología de contratación Diseño/Construcción incluye a la modalidad EPC. Como hemos señalado, estas variaciones contractuales se asemejan entre sí
ANTECEDENTES
El concepto de contrato llave en mano tiene sus antecedentes en la historia de la construcción y la ingeniería, donde ha habido una necesidad constante de simplificar y optimizar la ejecución de proyectos complejos. Aunque no se puede señalar un momento exacto como el origen del contrato llave en mano, se pueden identificar varios antecedentes que han contribuido a su desarrollo:
1. Prácticas de construcción tradicionales: Antes de la formalización del contrato llave en mano, los proyectos de construcción solían implicar la contratación de diferentes empresas y profesionales para cada etapa del proceso, desde el diseño hasta la construcción. Esto llevaba a una fragmentación en la gestión y la responsabilidad, lo que podía generar problemas de coordinación y retrasos.
2. Desarrollo de la industria de la construcción: Con el crecimiento de la industria de la construcción y la demanda de proyectos más grandes y complejos, surgió la necesidad de un enfoque más integrado y eficiente para la ejecución de proyectos.
3. innovaciones en gestión de proyectos: A medida que se desarrollaban nuevas técnicas y metodologías de gestión de proyectos, surgió la idea de consolidar la responsabilidad y la ejecución en un solo contratista para mejorar la eficiencia y reducir los riesgos.
4. Experiencias en otros sectores: La adopción de enfoques integrados y llave en mano en otros sectores, como la fabricación y la tecnología, también influyó en la adopción de este enfoque en la construcción y la ingeniería.
Estos antecedentes, junto con la creciente demanda de soluciones más eficientes y simplificadas, sentaron las bases para el desarrollo y la popularización del contrato llave en mano en la industria de la construcción y más allá. Los contratos de llave en mano se utilizan en proyectos donde se busca un enfoque integral y eficiente, permitiendo a los clientes externalizar la responsabilidad de la planificación, diseño, construcción y puesta en marcha a un solo contratista. Esto puede incluir desde la adquisición de materiales hasta la contratación de mano de obra y la gestión de permisos. Con el tiempo, el concepto de contrato de llave en mano ha evolucionado para adaptarse a las necesidades cambiantes de la industria y los clientes. Se han desarrollado diversas variantes, como el contrato llave en mano EPC (Ingeniería, Procura y Construcción), que agrega la etapa de procura de equipos y materiales al alcance del contratista. En resumen, el contrato de llave en mano ha evolucionado desde su origen en la construcción de infraestructuras hacia una herramienta versátil utilizada en una variedad de proyectos, brindando beneficios como la simplificación de la gestión, la reducción de riesgos y la mejora de la eficiencia.
DESARROLLO
El desarrollo del contrato de llave en mano ha sido un proceso gradual que ha evolucionado a lo largo del tiempo para adaptarse a las necesidades y demandas cambiantes de la industria. En sus inicios, el concepto de contrato llave en mano era más informal y se basaba en acuerdos entre contratistas y clientes para asumir la responsabilidad completa de un proyecto, desde el diseño hasta la construcción y la entrega. Con el tiempo, a medida que la práctica se volvió más común, se formalizaron y estandarizaron los términos y condiciones de los contratos llave en mano. Esto incluyó definiciones claras de los alcances del proyecto, responsabilidades de las partes y plazos de entrega, pero a medida que el contrato llave en mano ganaba popularidad, se desarrollaron diversos modelos de negocio para adaptarse a diferentes tipos de proyectos y sectores industriales. Esto incluyó variantes como el contrato llave en mano EPC (Ingeniería, Procura y Construcción) y el contrato llave en mano ″llave en mano″ puro y con el avance de la tecnología, los contratos llave en mano también han evolucionado para incorporar herramientas y soluciones digitales que optimizan la gestión de proyectos, la comunicación y la colaboración entre las partes involucradas.
El contrato llave en mano ha trascendido las fronteras nacionales y se ha convertido en un estándar global en la gestión de proyectos en una variedad de industrias, desde la construcción hasta la energía, la tecnología y la fabricación.
En resumen, el desarrollo del contrato llave en mano ha sido un proceso continuo de adaptación y mejora para satisfacer las necesidades cambiantes de la industria y proporcionar soluciones integrales y eficientes para la ejecución de proyectos.
Asimismo, surge la denominación del contrato “Llave en Mano” o “Turnkey” por sus siglas en inglés, que también ha sido comúnmente aplicado en la industria de la construcción y que muchas veces termina siendo confundido con el contrato EPC. Los contratos EPC se lo confunde con los contratos “llave en mano”, en parte porque las dos modalidades contractuales comprenden las disciplinas de diseño/ingeniería, procura y construcción; y los dos establecen a un solo responsable en la ejecución de los trabajos. La principal diferencia radica en que la modalidad llave en mano es una solución más integral para el propietario a comparación de la modalidad EPC.
Partamos de la definición o concepción general del contrato “llave en mano” o “Turnkey”. Este tipo de contrato esencialmente significa entregar las llaves del proyecto al propietario o contratante. El contrato ″llave en mano″ es aquel en que el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un precio generalmente fijo, a diseñar, construir y poner en funcionamiento una instalación determinada que él mismo previamente ha proyectado. En este tipo de contrato el énfasis ha de ponerse en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente de entregar un proyecto que cumpla con determinadas especificaciones de rendimiento exigidas por el propietario. En un contrato “llave en mano” el contratante únicamente provee al contratista con ciertas especificaciones técnicas (en su mayoría especificaciones de rendimiento), y en base a estas la contratista es responsable de diseñar el proyecto desde su concepción.
Como vemos, a pesar de ser dos modalidades similares, el contrato “llave en mano” es una solución integral para el propietario mientras que un contrato EPC podría ser una solución integral dependiendo de cómo se haya redactado el contrato. Es decir, un contrato “llave en mano” siempre será un contrato EPC ya que en este se incluyen las tres disciplinas dentro del alcance; pero un contrato EPC no necesariamente termina siendo un “llave en mano” ya que su alcance puede estar limitando al cumplimiento de determinadas actividades. Mientras que la modalidad llave en mano obligatoriamente incluye dentro de su alcance los trabajos de comisionado y puesta en marcha; en un contrato EPC estos servicios o trabajos pueden quedar excluidos dentro del alcance. Un contratista puede ser contratado bajo una modalidad EPC para diseñar, adquirir todos los materiales y equipos, y construir un determinado proyecto y podrían quedar excluidos del alcance los servicios de comisionado y puesta en marcha, y estos servicios podrían ser encargados a una tercera persona. Por el contrario, en un contrato bajo la modalidad “llave en mano”, el contratista designado es responsable de la totalidad de los trabajos, incluidos los de comisionado y puesta en marcha, por los cuales entrega la “llave” al propietario para que ponga a funcionar el proyecto encomendado. Tal es así que en la industria de la construcción también s reconocen los contratos EPCC (“Engineering, Procurement, Construction & Commissioning” por sus siglas en inglés) en los cuáles se incluye dentro del alcance del contratista los servicios de comisionado. Otra de las principales diferencias entre los contratos “llave en mano” y los contratos EPC tiene que ver sobre la responsabilidad que el contratista asume en el diseño del proyecto. Como hemos dicho, en los contratos llave en mano, el contratista asume la totalidad de responsabilidad sobre el diseño en parte porque el propietario del proyecto únicamente provee al contratista de ciertas especificaciones para el cumplimiento del proyecto y éste es responsable de desarrollar todo el diseño para que el proyecto cumpla con esas especificaciones. Hemos señalado que las especificaciones se enmarcan en dos categorías generales: especificaciones de rendimiento y especificaciones técnicas o de diseño. Generalmente, en contratos llave en mano el propietario únicamente entrega especificaciones de rendimiento por lo que el contratista asume total riesgo en el diseño de los trabajos. Asimismo, en contratos llave en mano en los cuales se entrega cierta información técnica, esta generalmente suele ser información bastante preliminar o una ingeniería en una etapa básica. Bajo este esquema, el contratista es responsable de desarrollar la ingeniería de detalle basada en la ingeniería básica, posteriormente será responsable de la adquisición de todos los materiales y equipos y finalmente será responsable de la construcción y puesta en marcha del proyecto.
Autores como Peter Marsh en su libro “Contracting for Engineering and Construction Projects”, incluso han dividido a los contratos llave en mano en: 1) Contratos Llave en Mano Totales (“Full Turnkey”); y, 2) Contratos Llave en Mano Parciales (“Partial Turnkey”). Al respecto señala que en la modalidad “Full Turnkey” el contratista asume total responsabilidad por el diseño, ingeniería, procura, construcción, comisionado y pruebas del proyecto. Las responsabilidades del propietario se limitan a definir las especificaciones, a liberar el sitio donde se desarrollará el proyecto, controlar el progreso de la ejecución de los trabajos, hacer los pagos correspondientes y asumir la operación del proyecto cuando se hayan alcanzado los niveles de funcionamiento garantizados. Todas las demás obligaciones relacionadas directamente con el diseño y la construcción son asumidas por el contratista sin interferencia o aprobación necesaria por parte del propietario. Por el contrario, en la modalidad “Partial Turnkey”, las divisiones en cuanto al trabajo y responsabilidades entre propietario y contratista no son del todo claras y están sujetas a variaciones acordadas entre las partes. De acuerdo a Marsh, a medida que el propietario asume ciertas responsabilidades en los trabajos, ya sea de manera directa o indirecta a través de consultores o contratistas independientes, su grado de responsabilidad incrementa dentro del alcance global del proyecto. De acuerdo al autor, uno de los peores errores que se pueden cometer bajo esta modalidad de “Partial Turnkey” es que el propietario dicte o instruya al Contratista la forma en que debe ejecutar los trabajos, pretendiendo mantenerlo responsable en su totalidad por los resultados del proyecto. En la opinión de Marsh, la única división de actividades (y por ende responsabilidades) entre propietario y contratista que no genera problemas bajo esta modalidad es cuando el involucramiento del propietario se limita a aquellas actividades menores que no impacten directamente en la ejecución de un proyecto.
Como vemos, las diferencias entre estas modalidades contractuales son mínimas y por tal motivo tienden a confundirse entre sí. Esta confusión en torno a su interpretación en parte se debe a la falta de normativa expresa en nuestras jurisdicciones en las que se regule este tipo de contratos. Estas modalidades contractuales terminan siendo contratos atípicos en los cuáles el poder autonormativo de las partes es el que fija las condiciones y términos particulares del contrato. Conceptos como los de EPC o Llave en Mano han sido mayormente desarrollados por jurisprudencia internacional (particularmente en Estados Unidos y Reino Unido), sin embargo no existen posiciones rígidas y definidas en cuanto a su interpretación. Si bien en nuestros países estas modalidades han venido siendo utilizadas en los últimos años, terminan siendo conceptos novedosos sobre los cuales no se ha desarrollado suficiente jurisprudencia jurídica como para tener conceptos definidos en cuánto a su interpretación. Algunos contratos-tipo reconocidos en el comercio internacional han servido como guía para la construcción de varios proyectos de construcción. La utilización de estos contrato-tipo suelen facilitar la interpretación y la distribución del riesgo entre propietario y contratista ya que gozan de aceptación y reconocimiento en la industria. De igual forma, cortes internacionales han aceptado la utilización de los mismos lo que ha permitido tener pronunciamientos reiterativos sobre su interpretación. Entre los más conocidos están los modelos de contratos de construcción de la FIDIC (Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils, en francés, o International Federation of Consulting Engineers), los de la ENAA (Engineering Advancement Association of Japan, Model Form International Contract for Process Plant Construction), los del ICE (Institution of Civil Engineers, Condition of Contract Design and Construct), los del EIC (European International Contractors, Conditions of Contract for Design and Construct Projects), los del AIA (American Institute of Architects, Standard Form of Agreements Between Owner and Design/Builder, Document A191) los del JCT (Joint Contracts Tribunal de UK), entre otros. A pesar de existir conceptos similares en todos los contratos antes listados, cada uno termina diferenciándose del otro por lo que no existe un contrato estandarizado ya sea bajo la modalidad EPC o Llave en Mano. A manera de ejemplo, los modelos de contrato del ICE y del JCT no son considerados contratos llave en mano a pesar de que muchos autores los describen como tales. En estos, no se responsabiliza en su totalidad al contratista por el diseño del proyecto. La responsabilidad del diseño que el contratista asume bajo estos modelos contractuales se basa en el diseño conceptual desarrollado por ingenieros seleccionados o contratados por el propietario del proyecto. Mediante estos modelos contractuales, la responsabilidad del diseño del contratista está limitada a estándares de cuidado razonables (“reasonable skill and care”) que un contratista debería tener en proyectos similares y no está sujeta al criterio de que el diseño debe cumplir con los fines o propósitos para los que fue diseñado (“fit for purpose”). Por el contrario, el modelo del contrato FIDIC (Silver Book) establece una responsabilidad total sobre el contratista sujeto al principio del “fit for purpose”.
Por lo expuesto, no existen definiciones exactas en relación a la tipología o metodología de contratación en la industria de la construcción. Utilizar modelos tipo aceptados en la industria puede brindar mayor certeza sobre un eventual pronunciamiento de una corte internacional. El problema radica cuando las partes no utilizan un modelo estandarizado y más bien es la voluntad de las partes la que define los términos y condiciones. Se convierten en contratos atípicos en los que la autonomía de la voluntad de las partes prevalece y serán los mismos términos del contrato los que definan cuestiones relacionadas con alcance y responsabilidades.
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